UE declara legales los enlaces externos por sitios sin ánimo de lucro, pero impone un elevado estándar de conducta que amenaza el rol de Intermediarios en Internet.La Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (“DDASI”) concede a los titulares de derechos de autor el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.En su sentencia de 8 de septiembre recién pasado, la Segunda Sala del Tribunal de Justicia Europeo se pronunció acerca de si la incorporación de enlaces externos a un sitio web podía ser considerada o no una infracción al derecho de comunicación pública reconocido por la DDASI, en un caso atingente a la incorporación por la demandada en su propia página de enlaces a sitios web en los cuales se compartía -sin autorización de sus titulares- fotografías protegidas por derecho de autor.Las circunstancias particulares del caso fueron tomadas por el Tribunal para crear una línea divisoria a fin de evaluar la legalidad de la incorporación de links a materiales infractores. En efecto, el Tribunal se pronuncia acerca de la relevancia del conocimiento de quienes administran un sitio que enlaza externamente contenidos de que tales contenidos han sido publicados sin autorización de sus titulares y que no se encuentran tampoco amparados en limitaciones o excepciones contempladas por la normativa comunitaria. Previo a resolver la interrogante anterior, el Tribunal resuelve primero si una publicación no autorizada puede ser considerada como una comunicación pública, o si por el contrario, la falta de autorización del titular de derechos en la publicación del tercero, hace que el sitio que enlaza el contenido con posterioridad sea quien ejecuta el acto de comunicación pública al poner a disposición del público las obras a través de Internet mediante su enlace.El Tribunal concluye que la apreciación de si se infringe o no el derecho de comunicación pública requiere tener a la vista varios criterios complementarios e interdependientes propios de la situación concreta que se someta a análisis. Entre tales criterios, el Tribunal subraya el papel ineludible del usuario (sitio que incorpora el enlace) y el carácter deliberado de su intervención. A juicio del Tribunal existirá comunicación pública en infracción a los derechos de autor si el usuario incorpora el enlace con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, por el cual da acceso a una obra protegida a la que sin tal enlace sería más difícil de acceder. También mira el Tribunal como factor esencial al carácter lucrativo o no del sitio web que incorpora el enlace en cuestión.El Tribunal ya se había pronunciado previamente respecto de incorporación de enlaces externos a sitios web en que se encontraban disponibles obras en forma autorizada por sus titulares, concluyendo que en tales casos no se infringía el derechos de comunicación pública de su titular, pues no se incrementa el público que originalmente puede tener acceso a dicha obra, que ya se encontraba disponible para acceso público en forma autorizada para cualquier miembro de la audiencia potencial de navegadores de Internet.El Tribunal reflexiona también acerca del balance entre la protección de los derechos de autor y el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. A este respecto, reconoce el relevante rol que cumple en la actualidad Internet para facilitar un acceso libre a información, así como el rol específico de los enlaces para generar intercambio de opiniones y un funcionamiento expedito de Internet en general.La ponderación de los factores anteriores lleva al Tribunal a construir un set de reglas para determinar la legalidad de incorporar enlaces externos a un sitio web, o lo que es lo mismo a determinar cuándo dicha incorporación vulnera o no el derecho de comunicación pública establecido en la DDASI.Así, el Tribunal concluye que la verificación por un usuario que realiza un enlace externo de la existencia de autorización por el titular de derechos para la comunicación pública de la obra es una carga costosa, por lo que debe ser tenida en cuenta esta circunstancia cuando en el caso concreto el sitio que comparte el enlace externo no tiene fines de lucro, y por tanto, pueda darse la circunstancia de que dicho usuario no sepa, y no pueda saber razonablemente, que la publicación de la obra no contaba con autorización del titular de los derechos de autor.Por el contrario, el Tribunal dictamina que de acreditarse que el usuario sabía o debía saber que el enlace externo provee acceso a una obra publicada ilegalmente en Internet, por ejemplo, al haber sido advertida de ello por los titulares de los derechos de autor, tal acto constituiría una infracción al derecho de comunicación pública. El ánimo del lucro es considerado por el Tribunal como un factor que permite exigir que el usuario actúe con mayor diligencia en la verificación acerca de la legalidad de la comunicación pública en el sitio web original, y por tanto, presumir su conocimiento de la falta de autorización y su actuación contraria a derecho al efectuar el enlace externo. Dicha presunción aceptaría prueba en contrario conforme al criterio expresado por el Tribunal.A juicio del Tribunal, la falta de conocimiento sobre la ausencia de autorización para la comunicación pública en el sitio web original puede ser enervada a través de la acción de los titulares de derecho de las obras respectivas que pueden notificar el hecho directamente al usuario que efectúa el enlace externo.Esta última parte del dictamen del Tribunal resulta preocupante, pues puede tener un impacto relevante hacia el futuro en el sentido de que de “facto” estaría introduciendo un régimen de notificación por parte de los titulares de derechos de autor a sitios web con enlaces externos a sitios con contenidos no autorizados. Lo anterior a fin de beneficiarse de la “presunción” de conocimiento -y por tanto de infracción del derecho de comunicación pública- establecida en esta decisión, para poder perseguir no solo la responsabilidad del infractor directo de los derechos de autor (el sitio web que publica el contenido sin autorización del titular de derechos), sino que perseguir también o alternativamente al usuario con fines de lucro (intermediario) que comparte un enlace externo a dicho contenido.Si bien la protección que la decisión brinda a sitios web sin fines de lucro que enlacen contenidos externos parece una buena noticia para la protección de la libertad de expresión y el dinamismo del intercambio de información a través de Internet, las eventuales consecuencias de esta decisión podrían ser mucho más amplias de las probablemente pretendidas por el Tribunal atendida la parte final del dictamen, que genera cargas adicionales a las hasta ahora existentes en la regulación europea para los intermediarios de Internet, los cuales si actúan con fines de lucro -que será lo común- se verán forzados a probar su falta de conocimiento de las infracciones cometidas por terceros que no se encuentran sobre su control, para destruir la presunción construida en su contra por la decisión en comento.Lo anterior parece inclinar la balanza hacia la protección de los intereses de los titulares de derechos de autor que podrían a través de notificaciones crear las presunciones necesarias para generase condiciones favorables para el éxito en la litigación en contra de intermediarios por infracciones de terceros.Lo que a primera vista parece ser una decisión destinada a zanjar una controversia de larga data, podría en definitiva estar introduciendo mayores incertidumbres en la operación de intermediarios de Internet en el ámbito de la unión europea, sin claros beneficios para el ecosistema de innovación cuyo impulso ha estado en el centro de la iniciativa para el desarrollo de un mercado digital europeo.