Hace algunos días se llevó a cabo la 49th Annual Conference on International Antitrust Law & Policy, organizada por la Universidad de Fordhdam en Nueva York. Esta edición de la conferencia se caracterizó por dar un espacio relevante a la participación femenina en los diversos paneles de discusión y, por lo mismo, nos pareció interesante destacar algunos de los más valiosos aportes entregados por mujeres expertas en materia de derecho de la competencia y su visión respecto del panorama de la disciplina a nivel mundial. Según se verá, varias de sus intervenciones estuvieron centradas en los desafíos que representan los mercados digitales, la necesidad de que el derecho de la competencia responda de forma adecuada a las nuevas formas de ejercicio de poder por parte de los gigantes tecnológicos y de que cumpla el rol de proteger a los consumidores de los abusos de los que pueden ser objeto, en especial, en materia de manejo de datos.
Así, en primer término, Gina Cass-Gottlieb –presidenta de la Comisión Australiana de Competencia y Consumidores– participó del primer panel denominado “Keynote Remarks and Discussion”. En su intervención señaló que las prioridades de la autoridad de competencia australiana en materia de cumplimiento para este año serían el mantenimiento de las cadenas de suministro –todavía impactadas por los efectos de la pandemia–, el análisis de las participaciones minoritarias en empresas competidoras, así como también los daños a la competencia relacionados con el sector de servicios financieros y las grandes plataformas digitales. Sobre este último punto, destacó que en dicha jurisdicción ya se han emitido cuatro informes sobre los servicios de plataformas digitales y sus problemas para la competencia y el derecho del consumo, y que prontamente se presentaría la quinta versión, que contemplaría la necesidad de reformas reglamentarias adicionales. Además, destacó que la normativa de competencia se ha podido aplicar a los principales actores digitales en Australia, como, por ejemplo, respecto de las empresas Google, Meta, Trivago, Uber y Airbnb.
Asimismo, la presidenta de la Comisión Australiana de Competencia y Consumidores destacó la importancia que tiene el análisis económico en cada uno de los casos. Para ello, esa agencia adoptaría una visión amplia de daño económico, que no se centraría únicamente en precios más altos, sino que también en la disminución en los niveles de producción, en una menor variedad de bienes o servicios, de peor calidad o en los bajos niveles de innovación; y que, ante todo se basaría en los hechos y pruebas fácticas y económicas pertinentes. Luego, Cass-Gottlieb tuvo oportunidad de integrar la mesa de discusión relativa a “The Antitrust Assessment of Business Models, Justifications and Efficiencies of Dominant Firms”, instancia en la que profundizó en la idea de que las eficiencias deben ser acreditadas por la parte que las alega.
Por su lado, en el panel “Are Market Economies and the Consumer Welfare Standard Being Overwhelmed by National Interests, Politics or Progressive Forces and Policies?” expuso la destacada académica Eleanor Fox. La profesora Fox fue tajante al señalar que la ley norteamericana no considera las nuevas formas de ejercer el poder por parte de los agentes económicos y que se debe hacer algo para terminar con los abusos, además de acercar la libre competencia a la ciudadanía. En esa línea, valoró la Ley de Mercados Digitales dictada en la Unión Europea.
Asimismo, la profesora Fox intervino en el panel relativo a “The Antitrust Assessment of Business Models, Justifications and Efficiencies of Dominant Firms”, en el que destacó que hace años atrás la defensa de las eficiencias no era admisible, y que, a diferencia de los casos de colusión, en el caso de las operaciones de concentración se pueden discutir los daños y beneficios al momento de hacer el análisis. También se sumó a la discusión inicial de la segunda jornada (“Keynote Remarks and Discussion”), momento en que puntualizó que sí es factible volver atrás respecto de ciertas decisiones que hayan resultado ser dañinas para los consumidores, cuestión que ha sido ampliamente debatida en el último tiempo a propósito de las fusiones de grandes plataformas digitales.
Por otra parte, del panel “How the Ibero-American Agencies and Courts are Addressing Tech Issues Across Competition Dimensions” participaron la presidenta de la Autoridad de Competencia de Portugal, Margarida Matos Rosa, y la directora general para competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (“CNMC”), María Luisa Tierno. La primera, se refirió a los desafíos involucrados en la implementación de la Ley de Mercados Digitales, y planteó que los esfuerzos desplegados por la autoridad de competencia portuguesa se han centrado en buscar barreras a la entrada a los mercados digitales y colusiones. Precisamente, respecto de esto último, destacó que la colaboración internacional es más fácil en materia de carteles que de análisis de operaciones de concentración, dadas las particularidades de cada mercado geográfico.
Por su lado, la autoridad española indicó que en dicho país también han estado muy activos en el análisis de mercados digitales, en materias tales como el rol de intermediador o facilitador de ilícitos coordinados y el análisis de operaciones de concentración –en particular, en entender el funcionamiento de los mercados de dos lados, definir cómo medir participaciones de mercado, estudiar los tipos de barreras a la entrada y teorías de daños anticompetitivos que puedan darse en este tipo de mercados. Para ello, se ha creado una unidad especial de temas digitales al interior de la CNMC y se está evaluando el proceso de implementación de la Ley de Mercados Digitales y la mejor forma de llevar adelante la relación entre la autoridad de competencia nacional y la Comisión Europea. Además, expuso que la CNMC estaría utilizando diversas herramientas que involucran a los mercados digitales para efectos de llevar adelante sus investigaciones, por ejemplo, empleando un algoritmo para buscar patrones de colusión en licitaciones públicas, usando para ello toda la información de procesos de licitación llamados por el Estado, y también materializando inspecciones remotas de dispositivos respecto de ciertos sujetos investigados.
Adicionalmente, Margrethe Vestager –vicepresidenta ejecutiva para una Europa adaptada a la era digital y la competencia– manifestó que hace mucho tiempo que el concepto de “digital” dejó de referirse a un sector en particular. Por lo mismo, el papel de los datos, la interoperabilidad y el acceso probablemente sean cada vez más comunes en el análisis de los mercados tradicionales. Además, destacó que le parece indiscutible el poder que ejercen las grandes plataformas digitales en el mundo actual y que ello resulta preocupante no sólo desde la perspectiva de competencia, sino que también respecto del funcionamiento de las democracias. De ahí que manifestó estar orgullosa de los esfuerzos desplegados por la Unión Europea en la aplicación de las normas antimonopolios respecto de las grandes plataformas digitales, lo que abre el camino para una regulación ex ante en estas materias. En ese marco, la Ley de Mercados Digitales sería una nueva importante herramienta que permitirá intervenir en la etapa apropiada.
Vestager finalizó su intervención denotando que se suele hablar mucho de mercados, pero hay que ser conscientes de que cada decisión que se adopta afecta la vida de las personas e integrar ese entendimiento a la práctica laboral de quienes se dedican a esta disciplina.
Por último, una de las participaciones femeninas más destacadas fue la de la presidenta de la Federal Trade Commission (“FTC”), Lina Khan. En concreto, centró sus palabras en explicar cómo es que el proyecto de reformas que tiene para la FTC busca ajustarse a las nuevas realidades económicas, sin que ello suponga un cambio radical, sino que el trabajo llevado adelante estaría fundamentado en el texto legal, la historia, los precedentes judiciales y la intención del Congreso de Estados Unidos. Así, desde su dictación, la ley que creó la FTC estuvo llamada a prohibir los métodos desleales de competencia incluso si éstos no podían ser considerados como contrarios a la Sherman Act que ya estaba vigente a esa fecha. Reconoció que ciertamente implicaba un desafío resolver qué constituía un método desleal de competencia, pero fue enfática en indicar que el hecho de que la sección 5 de la FTC Act sea de textura abierta no es motivo para ignorarla, sino que, por el contrario, es una razón para ser agudos en su aplicación, de manera tal de definir su significado y alcance. De ahí que una de sus prioridades, desde que asumió, ha sido la preparación de una declaración política respecto de la sección 5 de la FTC Act, que refleje el texto legal, la estructura institucional de la FTC, la historia de la ley y la jurisprudencia.
En la misma línea, señaló que es el principio de fidelidad a la ley el que ha impulsado a la FTC a trabajar en las nuevas directrices sobre fusiones que pretenden publicar en los próximos meses, pues, a su juicio, las directrices previas se habían apartado por años de lo indicado por la ley. Concluyó que la aplicación fiel de las leyes antimonopolios implicará necesariamente adoptar medidas en contra de las empresas dominantes, y que la defensa del Estado de Derecho exige administrar la ley sin miedo ni favoritismos, incluso si se trata de las empresas más ricas y poderosas a nivel global.